我的僱主可以為我提交H-1B申請嗎？

－－評移民局關於判斷合格僱主-僱員關係的最新標準

2010年1月8日，移民局發佈了關於H-1B申請中確定僱主-僱員關係的最新指導意見。

隨著外派H-1B僱員到第三方地點工作的情況越來越常見, 再加上眾多代理勞務公司為其工作人員提交H-1B申請，對於如何判斷H-1B申請中 的有效的僱主-僱員關係已經成為一個非常重要的問題。在以往的移民局實踐中, 不同官員對這一問題的判斷也有出入。移民局這次最新公佈的這個備忘錄就是為了明確判斷有效僱員-僱主關係存在的標準，並為申請僱主提供證明文件的指導，以避免自我審定依據。

在H-1B申請中，申請的僱主必須證明受益人員工與申請人(僱主)之間所建立的是僱員-僱主關係。受益人必須為申請人的合格僱員。

在申請的過程中，移民局理論上適用由普通法原則以及最高法院判例建立的關於僱主-僱員關係的定義作為標桿。本質上來說，作為合格的僱主，必須能夠有效控制僱員何時、何地以及如何做他/她的工作。 在理論上，控制的權利與實際的控制是不同的。從法理上而言，僱員-僱主關係的建立是以控制的權利為依據，而並非實際的控制。

然而在實踐中，移民局通常主要要依靠實際控制的證據來判斷控制的權利。移民局認為在決定的過程中要考慮很多因素，但其中任何一個因素都不是決定性的。相反，移民局要考量整體的因素來判定僱員-僱主關係的是否有效。所考慮的因素包括但並不限於：1) 受益人是否使用由僱主提供的工具/儀器和場所；2) 僱員是否享受正常員工的福利； 3) 僱主是否決定僱員何時以及如何工作；4) 僱主是否具有僱傭、支付薪水以及解雇僱員的能力；5)僱主是否保持對僱員的監督；6) 監督的性質（現場還是異地）；以及7) 僱主是否是對僱員進行評估等。

比起總結整個備忘錄，我們覺得，通過分析移民局提供的案例來看何為有效以及無效的僱主-僱員關係更為直接明瞭，同時可以瞭解相關的證明文件需要。

H-1B有效的僱員-僱主關係案例

傳統的僱傭關係

每天，受益人到申請人擁有或租用的辦公地點工作。受益人每天向申請人匯報他/她的工作並收到回饋。工作任務和安排都是由申請人決定。此外，申請人為受益人提供具體的工具以供受益人完成工作。受益人還從申請人處接受醫療福利，申請人在納稅時也將受益人作為僱員包括在內。

短時間外派工作

受益人是一位會計師，需要經常外出為客戶進行審計工作。會計師事務所本身有很多的客戶。在外派工作的這段期間，受益人仍舊按照他/她公司的政策和程序規定為客戶進行審計。當受益人外派進行審計工作的時候，申請人承擔差旅食宿等費用。當不需要外派工作的時候，受益人在申請人主要的辦公地點內一個指定的辦公室完成工作。受益人享受申請人發放的福利及薪水。

長期的外派工作

受益人在某工程公司（申請人）擔任建築師。申請人與客戶簽訂了合同，在申請人主要辦公地點的州外某處進行某項建築工程。在建築期間，受益人以及其他的同事都要持續在建築地點工作。根據客戶以及申請人之間的協議，申請人保持對外派僱員的全部的控制權。受益人仍需要向申請人匯報工作，同時申請人仍舊對受益人的工作進行評估。

在第三方地點進行工作

受益人在一家軟件公司擔任軟件工程師。軟件公司（申請人）與第三方簽訂合同為其建立用於商品跟蹤的內部計算機系統。建立該服務系統主要基於申請人的專有軟件和技術知識。根據申請人與第三方的協議，受益人和其他同事一起被派往第三方的工作地點。在第三方地點工作期間，受益人及其同事將以申請人的軟件設計為基礎建立相應的系統。從本質上講，受益人履行了申請人與第三方合同所規定的工作需求。即使受益人全程在第三方的工作地點工作，他/她仍舊是向申請人進行工作報告，並且接受申請人的薪金和福利。

以上案例，只要提供證明事實的相關文件， 都被視為是有效的H－1B僱主－僱員關係。

無效的僱主-僱員關係案例

受益人為自我僱傭

受益人擁有一家時裝營銷公司——也就是作為申請人的公司。受益人是唯一的僱主、經營者和管理者， 因此，不會被解雇，也不會有任何其他的第三方對受益人施加控制。申請人也沒有提供足夠的證據表明是公司而不是受益人本人對她的工作施加控制。

受益人為獨立承包商（Independent Contractor）

受益人是一位銷售代表，為申請人——一個專業的滑雪設備製造商銷售滑雪裝備。受益人通過他/她完成的銷售業績抽取佣金。除了為申請人銷售滑雪設備外，受益人還同時為其他的生產商銷售同樣的設備，這些生產商與申請人之間相互獨立，沒有從屬或合作關係。從稅務方面考慮，受益人並不是申請人的正式員工。申請人並沒有規定受益人要通過誰、何時、何地、或者通過何種方式銷售其以及其他製造商的設備。申請人不給受益人績效反饋，受益人也不遵循申請人關於時間以及其他的安排規定。

需要在第三方地點上班的工作

申請人為一家電腦咨詢公司，向其他第三方公司派遣僱員以滿足第三方公司對人員的需求。在申請人和第三方公司之間簽訂的合同中，具體職位沒有成文的規定，只是根據需要填寫。受益人是申請公司的電腦分析師，但在第三方公司的辦公地點為第三方公司工作。在被安排到第三方公司地點工作後，受益人向第三方公司的經理匯報工作。其所有工作都由第三方公司而非申請公司佈置。申請人對於受益人完成任務的方式沒有發言權。更重要的是，受益人不會使用申請人的任何專有資料來完成其在第三方地點的工作任務。第三方的經理，而不是由申請人，對受益人的工作表現進行評估。

代理作為申請人

申請人是一間模特代理機構，為模特聯繫各種T台表演和照片拍攝工作。受益人是一位為時裝公司工作的T台秀模特。受益人和申請人簽署了一份合同，允許申請人推銷受益人的T台工作並提供建議。在他們的合同中，受益人同意因申請人為其安排T台秀工作而支付其一部分收益給申請人。而受益人可以和實際僱主即時裝公司商議其T台秀工作的報酬。但實際的申請人是一家代表時裝公司為申請人安排T台秀的代理機構。就這點而論，時裝公司才是決定模特在何時何地如何工作的主體。

以上四例為不符合H-1B 要求的僱主-僱員關係， 移民局將不會批准上述類似情況的申請。

移民局認為能確定僱主-僱員關係的證明文件

要證明僱主-僱員關係確實存在，必須滿足以下條件：1）僱主必須證明其控制僱員的權利；2）僱主必須展示其指導僱員工作的責任的證據；3）僱主必須證明第1點和第2點將在僱員的整個今後H-1B僱傭過程中都會連續存在。

各種不同的證明文件可被提交以證明僱主-僱員關係的存在。在僱主-僱員關係性質比較明確的情況下(如上述傳統僱傭關係)，相對需要較少的證明文件就能證明有效的僱主-僱員關係。相反，在僱傭關係性質不夠明確的情況下（如：不在現場工作，小企業僱傭，咨詢服務公司（consulting company）），就需要提交更多的證明文件。

可被接受的文件包括但不限於：申請人和客戶之間的合同複印件，服務協議，表明申請人管理鏈的組織結構圖表，關於受益人職位或技能要求的說明，支付報酬的方式，提供給受益人完成其工作的工具描述，需要完成的工作性質，關於受益人工作方式的控制範圍，完成服務具體日期的日程安排，僱主的名字和地址，實際展開服務地點的名字和地址，申請人和受益人之間簽訂的帶有僱傭條件和規定的僱傭合同，來自僱主的僱傭意向書複印件等。查看全部所需文件的列表，請點擊參看備忘錄的相關部分。

在沒有備忘錄中提及的文件情況下，申請人可以提交其他類似性質的證明文件。一些文件相關組合在一起也可能符合要求。申請人需要解釋每份文件如何證明僱主和僱員關係。所有提交的文件都將被充分考慮。

我們的建議

其實這份備忘錄的發佈並沒有改變H-1B裁定的法律標準，只是增加了解釋說明，並使實踐操作有更統一的標準。

理論上看，移民局表明對所有申請都將基於「控制的權利」進行裁定。但是，實際上大部分他們要求的文件都更多地反應了「實際的控制」，而不僅僅停留在理論上的「控制的權利」。

根據我們的實踐經驗，我們發現有三個典型的因素會導致移民局質疑有限的僱員-僱主關係的存在：1）第三方僱傭；2）外派工作服務；3）公司規模相對較小。舉例說，如果受益人在著名公司如Chevron的地區辦公室工作，這個工作職位就不容易遇到問訊。但是，如果受益人為一個小規模的咨詢公司工作並需要外派工作，這個僱傭的性質就會受到質疑。

我們也發現如果在極個別的受益人自我僱傭情況下，H-1B也可能會獲得批准，但會極其困難。獲得批准的關鍵在於申請人的生存能力、商業需求以及公司的專業水平。

我們強烈建議那些處於自我僱傭、第三方公司、外派服務、或小規模公司情況下的客戶向有經驗的法律團隊咨詢，以便有助於你準備適當的H-1B申請材料。

本文的分析評論部分由本所周健主任律師提供。周健律師的工作電郵是 jzhou@hooyou.com